פסק-דין בתיק עת"מ 308-10

העתירה

1.         לפניי עתירה מינהלית המופנית נגד תוצאות מכרז שפרסם המשיב, המוסד לביטוח לאומי, ליצירת מאגר של נותני שירותי סיעוד. העותרת, יתרב - חברה לשירותי סיעוד ורווחה בע"מ, התמודדה במכרז, וזכתה להשתבץ במאגר האמור, באמצעות 89 סניפיה השונים המצויים ברחבי הארץ. ואולם, על-פי תוצאות המכרז, סניף אחד של העותרת - הסניף ביישוב גוש חלב בגליל העליון - לא נכלל במאגר, הואיל ולא זכה בניקוד המתאים הנדרש. העותרת טענה לפני המשיב, כי בהצעתה נפלה טעות קולמוס בכל הנוגע לציון התקופה שבה הופעל הסניף על-ידה בעבר, וכי אם תינתן לה אפשרות לתקן את הטעות -  תקבל הצעתה בעניין סניף זה תוספת ניקוד, כך שתוכל לזכות במכרז ולהיכלל במאגר. המשיב דחה את הבקשה, בסברו כי בנסיבות המקרה אין מדובר בטעות סופר, המאפשרת תיקונה של הצעה במכרז. נגד החלטה זו מלינה העותרת בעתירתה דנן. היא טוענת, כי מדובר בטעות קולמוס שנעשתה בתום לב, וכי ההחלטה שלא לאפשר את תיקונה אינה סבירה, ואף פוגעת בשוויון, זאת לנוכח העובדה שהמשיב אפשר למציעים שונים לתקן פגמים שנפלו בהצעותיהם. על-כן, מבקשת העותרת, כי בית-המשפט יתיר לה לתקן את טעותה בהצעתה במכרז, ויכריז על הסניף בגוש חלב כאחד הסניפים הזוכים במכרז.

המכרז והליכי הזכייה בו

2.         ביום 13.11.08 פרסם המשיב את מכרז מס' מ (2038) 2008 ליצירת מאגר של נותני שירות סיעוד לטיפול בזקן בביתו לזכאים לגמלת סיעוד (להלן - המכרז), בהתאם לסעיפים 223-237 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. על-פי סעיפים אלו, אדם שנמצא זכאי לגמלת סיעוד, רשאי לפנות לוועדה מקומית מקצועית לענייני סיעוד באזור מגוריו (להלן - ועדה לענייני סיעוד), אשר תקבע, בין-היתר, מי יהא הגורם שיספק את שירותי הסיעוד בפועל (להלן - נותני השירותים או הספקים). מטרת המכרז הנה, אפוא, קביעת מאגר של נותני שירותים, שאליהם יפנו הוועדות לענייני סיעוד את הזכאים לגמלה. מדובר במכרז רב-היקף, עבור ספקים רבים, להספקת שירותים שעלותם מסתכמת בקרוב לשלושה מיליארד ש"ח בשנה.

יצוין, כי ברחבי הארץ פזורות 314 ועדות לענייני סיעוד, אשר כל אחת מהן נזקקת למאגר ספקים משלה, בהתאם למקום מושבה; כך שלמעשה, תוצאות המכרז מגדירות 314 מאגרים של נותני שירותים שונים - אחד עבור כל ועדה. במובן זה, המכרז למעשה מאגד תחתיו 314 תת-מכרזים קטנים יותר. בהקשר זה יובהר, כי לספק שהגיש הצעה במכרז, ניתנה האפשרות להציע את שירותיו לכמה ועדות שונות, כך שכל סניף של אותו ספק התמודד על הזכות לתת שירותי סיעוד עבור הוועדות הקרובות למקום מושבו; זאת, כל עוד הוא עונה על תנאי הגדרתו של "סניף", הקבועים במכרז.    

3.         כאן המקום להקדים סקירה קצרה על הרקע להוצאת המכרז. מדובר במכרז השישי שפרסם המשיב במהלך שלוש-עשרה השנים האחרונות בעניין שירותי הסיעוד, זאת לאחר שבמשך כעשרים השנים שקדמו להוצאת המכרז, התקיימו ההתקשרויות בין המוסד לביטוח לאומי לבין נותני השירותים ללא מכרז. חמשת המכרזים הקודמים שפורסמו, בוטלו זה אחר זה, לאחר שהתקיימו בעניינם הליכים משפטיים, זאת לנוכח תקלות ופגמים שנתגלו בהם. אף מכרז זה, השישי במספר כאמור, זכה לביקורות רבות על-ידי נותני השירותים, והוגשו בעניין תנאיו ארבע-עשרה עתירות מינהליות. חלקן נמחקו בהסכמה, וחלקן נדחו בפסק-דין שניתן על-ידי סגנית הנשיאה, השופטת י' צור (עת"מ (י-ם) 1003/09 איגוד נותני שירותי הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי (4.2.09)).

4.         בשל הכישלונות ביישום חמשת המכרזים הקודמים, החליט המשיב, בטרם פורסם המכרז הנוכחי, כי תהליך המכרז, כמו-גם הליך בדיקת ההצעות שיוגשו בגדרו, יהא פשוט וקל, זאת כחלק מיישום לקחי העבר. ההצעות למכרז שבענייננו הוגשו באמצעות טופס אלקטרוני, אליו נדרשו הספקים להזין נתונים רבים. טופס ההצעה במכרז נוסח באופן פשוט ובהיר, זאת כדי להקל על המציעים ולאפשר להם להגיש הצעה ברורה ומפורטת, ועל-מנת שלא להכביד על המשיב בהליכי בדיקת ההצעות. על-רקע זה גם העירו נציגי המשיב, במהלך הדיון בעתירה שהוגשה נגד תנאי המכרז (עת"מ (י-ם) 1003/09 לעיל), כי המשיב יבחן את ההצעות באופן דקדקני, וכי על המציעים לבדוק את הצעותיהם היטב בטרם יגישו אותן. ההצעות שהוגשו במכרז - כ-150 הצעות של נותני שירותים שונים - נבדקו על-ידי חברה חיצונית למשיב, אשר ריכזה עבורו את כל הנתונים הטכניים מתוך ההצעות ביחס לתנאי המכרז, והעבירה את ממצאיה לוועדת המכרזים העליונה מטעם המשיב (להלן - ועדת המכרזים), זאת מבלי שהפעילה שיקול-דעת ביחס להצעות.

5.         שיטת ניקוד ההצעות הוגדרה בסעיף 21 למכרז, לפיה כל הצעה דורגה בשני מישורים: המישור האחד הוא המישור הארצי, שבו יכולה הייתה כל הצעה לזכות בציון של עד 1,000 נקודות; והמישור השני הנו המישור המקומי, שלפיו ניתן ניקוד נוסף לכל סניף של המציע, בהתאם למיקומו ולמאפייניו. כך, יתכן שמציע אשר בגדר הצעתו נכללו מספר סניפים שונים - קיבל ניקוד שונה עבור כל סניף המופעל על-ידו.

סעיף 40 למכרז קובע, כי על המציע לפרט בטופס ההצעה את רשימת הסניפים המופעלים על-ידו, ולהתייחס, בין-היתר, לוותק של הסניף (בחודשים). כן נדרש המציע לציין בטופס את משך פעילות הסניף, בכך שיסמן "עד 6 חודשים", או "מעל 6 חודשים, אך פחות מ-12 חודשים", או "מעל 12 חודשים אך פחות מ-24 חודשים".

בנוסף, פירט סעיף 39 למכרז את אמות המידה למתן תוספת ניקוד להצעות, במישור המקומי. הסעיף קבע, בין-היתר, כי תוספת של 50 נקודות תינתן לסניף המסווג כ"סוג 2", דהיינו - סניף שבו למעלה מ-50 מטופלים ואשר פועל למעלה משישה חודשים. כן נקבע, כי סניף המוגדר בסיווג 2 לפחות, יהא זכאי ל-200 נקודות נוספות (בכפוף לתנאים מצטברים נוספים).

6.         לאחר בדיקת ההצעות שהוגשו במכרז, פסלה ועדת המכרזים 49 מההצעות, בשל פגמים שנפלו בהן, ודחתה שתי הצעות שלא הגיעו לציון הסף הנדרש. 99 מציעים צוותו כנותני שירותים באחת או יותר מבין 314 הוועדות המקצועיות הפועלות ברחבי הארץ. לאחר פרסום תוצאות המכרז, ביום 16.6.09, אפשרה ועדת המכרזים למציעים להגיש השגות בעניין החלטותיה. חלק מההשגות שהוגשו התקבלו, ומרביתן נדחו. נגד תוצאות המכרז הנוכחי הוגשו למעלה משלושים עתירות, אשר חלקן הסתיימו בהסכם, חלקן נמחקו לבקשת העותרים וחלקן נסתיימו במתן פסקי-דין. בעניין מקצת פסקי-הדין, הוגשו ערעורים לבית המשפט העליון.

7.         העותרת הגישה את הצעתה במכרז, שבה ביקשה להיכלל במאגרי הספקים של 94 ועדות שונות לענייני סיעוד. בסופו של יום, על-פי תוצאות המכרז, נכללה העותרת, על סניפיה, במאגריהן של 89 ועדות, שבאמצעותן ביקשה להעניק שירותי סיעוד. הסניף של העותרת שלא זכה להיכלל בוועדות שבאזור מושבו, הנו הסניף בישוב גוש חלב. באשר לסניף זה סימנה העותרת בטופס הצעתה, כי ותק הסניף הוא "עד 6 חודשים". לפיכך, סניף זה לא דורג בסיווג 2, ולא הוענקה לו תוספת הניקוד של 250 הנקודות האמורות. הואיל והציון הכולל שהוענק לסניף היה 670 נקודות, לא צלחה ההצעה בעניינו את רף המינימום שנקבע לשם הכללת הצעה בוועדות המתאימות - 750 נקודות.

ההליכים שקדמו להגשת העתירה דנן

8.         במסגרת הליך ההשגות שהתקיים לאחר פרסום המכרז, פנתה העותרת שלוש פעמים אל המשיב, בעניין אי-הכללתו של הסניף מטעמה בגוש חלב ברשימת הספקים של הוועדה לענייני סיעוד באזור הנדון. העותרת טענה, כי בהצעתה נפלה טעות טכנית, שאינה אלא טעות קולמוס; בכך שציינה בטופס ההצעה שהגישה במכרז, כי הסניף בגוש חלב היה בעל ותק שאינו עולה על ששה חודשים בעת הגשת ההצעה, בעוד שבפועל הסניף היה פעיל קרוב לשנה, למן תחילת שנת 2008. כראייה, צרפה העותרת לפניותיה עותק מהסכם שכירות, לפיו שכרה החל מחודש מארס באותה שנה דירה בגוש חלב, אשר שימשה אותה בפעילותה כמשרד (להלן - הסכם השכירות). משום כך, גרסה העותרת, כי הלכה למעשה נמצא הסניף בסיווג 2, ועל-כן יש להתיר לה לתקן את טעות הקולמוס בהצעתה במכרז, וכפועל יוצא - להוסיף לניקוד שניתן לסניף זה 250 נקודות, בהתאם לחישוב דלעיל, ולכלול את הסניף במאגר הספקים של הוועדות המתאימות לענייני סיעוד. ביום 31.8.09, במענה לפנייתה השלישית של העותרת, דחתה מנהלת תחום הסיעוד במוסד לביטוח לאומי את הבקשה, זאת נוכח הכלל בדבר סופיות ההצעות במכרז, ובסברה כי לא מדובר בטעות סופר כמשמעותה בדין. מטעם זה היא לא מצאה מקום להתיר לעותרת לתקן את הצעתה, והחליטה שלא להעביר את הבקשה לדיון בוועדת המכרזים.

9.         בעקבות מתן ההחלטה האמורה, הגישה העותרת ביום 12.10.09 את עתירתה הראשונה לבית-משפט זה בעת"מ 1770/09 (להלן - העתירה הראשונה). העתירה הוגשה 88 יום לאחר שפורסמו תוצאות המכרז, ו-42 יום לאחר שהעותרת קיבלה מענה שלילי בעניין בקשתה לתיקון טעות הקולמוס בהצעתה במכרז. בפסק-דין שניתן על-ידי כב' הנשיאה מ' ארד, נדחתה העתירה מחמת שיהוי בהגשתה (עת"מ 1770/09 יתרב - חברה לשירותי סיעוד ורווח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (1.11.09)).

10.       נגד פסק-הדין בעתירה הראשונה ערערה העותרת לבית-המשפט העליון, וערעורה נדון בעע"ם 9681/09. על-רקע הערות בית-המשפט (כב' השופטים רובינשטיין, ג'ובראן ופוגלמן), הסכימה המשיבה, כי השגת העותרת, על ההחלטה שלא לאפשר לה לתקן את הצעתה, תידון על-ידי ועדת המכרזים. בעקבות ההסכמה האמורה, ניתן פסק-דין כדלהלן: "בהמלצת בית-המשפט, נוכח העובדה שהשגת המערערת הוגשה למוסד לביטוח לאומי במועד שקצב, תידון ההשגה בפני ועדת המכרזים, ופשיטה כי הדבר ייעשה בלב פתוח. במובן זה מתקבל הערעור" (עע"מ 9681/09 יתרב - חברה לשירות סיעוד ורווחה בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (4.10.10)).

11.       העותרת מבקשת לבסס את עתירתה הנדונה על הערות שהשמיעו שופטי בית-המשפט העליון במהלך הדיון בערעור, אשר נרשמו בפרוטוקול. יצוין, כי הערות השופטים התייחסו לשלוש סוגיות: האחת - כי מתעורר קושי לייחס לעותרת שיהוי אובייקטיבי; השנייה - כי משאפשר המשיב להגיש השגות על תוצאות המכרז, היה עליו להעביר את השגתה של העותרת לדיון לפני ועדת המכרזים, שנקבעה כגוף המוסמך לדון בהשגות; והשלישית - כי יש לבחון אם היה למשיב נתון אובייקטיבי, בשאלה כמה זמן פועל הסניף. ב"כ העותרת מצא לנכון להביא בפתח כתב-העתירה שלפנינו שתי מובאות מדברי כב' השופטים רובינשטיין ופוגלמן, במהלך הדיון שקדם להסדר הדיוני, עת הפנו השופטים שאלות לב"כ המשיבה. הואיל וב"כ העותרת גורס, כי יש בדברים אלו משום הבעת עמדה של בית-המשפט העליון, אגב אורחה, בסוגיה הנדונה לפניי, אביא את המובאות שעליהן מבקש כיום ב"כ העותרת להסתמך. כב' השופט פוגלמן ציין: "...הוא פנה בזמן... אי אפשר לייחס לו שיהוי אובייקטיבי. מדוע לא לאפשר לוועדת המכרזים לדון שוב, היא הגוף המוסמך, אפשרתם לו להגיש השגות. יש מקרים שעל פניהם אין על מה לדבר, פה ועדת המכרזים יכולה הייתה לומר שיש נתון אובייקטיבי. אני יכול לבדוק עם המל"ל כמה זמן הסניף עובד, זה לא מקרה שצריך לומר שאין מה לעשות פה. לכן, השאלה, מבלי לקבוע מסמרות ולחייב, מדוע לא לאפשר את גמר התהליך שהתחילו בו בסדר" (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 33-30). שאלה דומה הפנה כב' השופט רובינשטיין לב"כ המשיבה: "האינפורמציה כן נמצאת אצל המוסד, היו מקרים אחרים שאמרו שיש כך וכך עובדים אין יכולת למוסד לבדוק, כאן לכאורה בבדיקה די פשוטה אפשר היה לבדוק. האם מקרה כזה, בייחוד שלא ענו, לא היה צריך להביא לוועדה כדי לשקול את העניין [?]" (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 17-15). בהמשך הדיון שבו השופטים ושאלו את ב"כ המשיב, מדוע פקידת המל"ל החליטה בבקשת העותרת לתיקון הטעות ולא ועדת המכרזים, ומדוע שלא ליתן לעותרת את יומה לפני ועדת המכרזים בבקשה לתיקון הטעות. עם זאת, הבהירו השופטים, כי הם אינם מביעים עמדה בבקשת העותרת לגופה (עמ' 7, ש' 9). לנוכח ההערות האמורות, הודיע ב"כ המשיב, כי הסכים לקבל את הערעור במובן זה שבקשת העותרת תידון על-ידי ועדת המכרזים, ועל-יסוד הודעתו ניתן פסק-הדין דלעיל.

12.       ביום 14.1.10 דנה ועדת המכרזים בהשגותיה של העותרת, והחליטה שלא לאפשר לה לתקן את הצעתה, זאת משני טעמים. ראשית, סברה הוועדה, כי לא ניתן להיענות לבקשת העותרת, הן לאור הכלל בדבר סופיות ההצעה, והן לנוכח עקרון השוויון בין המציעים במכרז. שנית, גרסה הוועדה, כי הטעות שנפלה בהצעתה של העותרת איננה בגדר "טעות סופר", כמשמעותה בתקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן - תקנות חובת המכרזים), שכן ממסמכי ההצעה לא ניתן היה ללמוד אודות הטעות או על אופן תיקונה.     

13.       משקיבלה העותרת את החלטתה של ועדת המכרזים כאמור, פנתה בדרישה לבטל את ההחלטה; ואולם הפנייה נותרה ללא מענה. לפיכך, הגישה העותרת את העתירה דנן, בגדרה היא מבקשת, כי בית-המשפט יכריז על בטלות החלטתה של ועדת המכרזים; יורה למשיב לאפשר לה לתקן את הצעתה כאמור; ינחה את המשיב לתקן את הניקוד שניתן לסניף בגוש חלב; ויכריז עליה כזכאית להעניק שירותי סיעוד לוועדות לענייני סיעוד באזור זה, בהתאם להצעתה.